Return to news
13 November, 2020
Закон про розвідку: які ризики створює нове поняття “розвідувальна таємниця”?

Президент України підписав Закон “Про розвідку”, прийнятий Верховною Радою України 17 вересня. Безперечно, цей документ надзвичайно важливий для національної безпеки України. Проте, низка положень Закону, зокрема, нове поняття “розвідувальної таємниці” створює умови для надмірної засекреченості та дискреції для  влади в цій сфері, яка часто тягне за собою корупцію і зловживання. Це спричинило неабияке занепокоєння серед низки громадських організацій, активістів та експертів, які закликали переглянути певні положення закону частині доступу до публічної інформації і доопрацювати документ. 

НАКО як організація, що протягом останніх чотирьох років працює над питаннями доступу до інформації та секретності, також вбачає у цьому Законі кілька “червоних прапорців”, або ризиків,  які нас непокоять. Ключовий ризик нового Закону в тому, що він вводить нову категорію таємної інформації - так звану “розвідувальну таємницю”. Дане поняття визначено дуже широко і частково виведене з-під дії Закону про доступ до публічної інформації. На нашу думку, це суперечить принципу правової визначеності, створює корупційні ризики і підвиває демократичні основи Української держави.

Чому ж це нове положення створює такі значні ризики? Справа в тім, що в Законі про доступ до інформації 2011 року встановлене базове правило: доступ до будь-якої публічної інформації (тобто інформації, що була отримана, створена чи перебуває у володінні суб'єктів владних повноважень у процесі виконання ними своїх обов'язків) за замовчуванням є відкритим і може обмежуватися у виняткових випадках, коли це дійсно необхідно і є обгрунтованим на підставі суворого трискладового тесту. 

Трискладовий тест - це “золотий стандарт”, що регулює порядок обмеження доступу до публічної інформації, напрацьований практикою і присутній у законодавстві провідних юрисдикцій. За цим стандартом, обмеження доступу до інформації є допустимим і не вважатиметься порушенням, якщо здійснюється на підставі закону, при цьому обмеження є чітким, зрозумілим і одночасно відповідає наступним контрольним критеріям:

  1. обмеження здійснюється з метою захисту легітимного інтересу, визначеного в законі; та
  2. розголошення інформації може завдати істотної шкоди цьому інтересу; та
  3. шкода від розголошення інформації переважає над суспільним інтересом в її отриманні.

Зазначені критерії і становлять трискладовий тест. В українському законодавстві трискладовий тест знайшов своє відображення у Законі про доступ до інформації 2011 року. Прийняття його закону стало знаковою подією для української демократії і важливим зрушенням у побудові прозорої і підзвітності систему публічного врядування в Україні.

У чому ж проблема з новоприйнятим Законом про розвідку? Справа в тому, що запроваджене ним поняття “розвідувальної таємниці” впливає на велику кількість суспільних відносин, по суті, усю систему регулювафння таємної / відкритої інформації, проте не відповідає критеріям якості закону, а це тягне за собою ризики свавільного тлумачення і застосування на практиці, у тому числі з точки зору використання бюджетних коштів. Закон, що обмежує права і свободи громадян, вважається якісним лише якщо тоді, коли такі обмеження виписані максимально чітко і зрозуміло - інакше він створює поле для порушень і корупційних ризиків. Натомість, Закон про розвідку дає наступне визначення поняття “розвідувальна таємниця” - це “вид таємної інформації, що охоплює відомості та дані, отримані або створені розвідувальними органами України під час виконання покладенихна ці органи завдань та здійснення функцій, визначених цим Законом, розголошення яких може завдати шкоди функціонуванню розвідки і доступ до яких обмежено відповідно до цього Закону в інтересах національної безпеки України”. Дане визначення надміру широке, розмите і не супроводжується належними гарантіями для балансування прозорості і секретності.

За відсутності таких гарантій або хоча б якихось базових орієнтирів стосовно того, що мається на увазі під кожним критерієм з даного визначення (наскільки вірогідною має бути загроза для функціонування розвідки? Як визначити співвідношення цієї загрози та інтересів національної безпеки тощо), чиновники отримують широкі дискреційні повноваження - на власний розсуд вирішувати, яка суспільно значима інформація буде утаємничена. Дійсно, Закон уповноважує Президента визначити критерії віднесення інформації до розвідувальної таємниці, проте станом на сьогодні Закон про розвідку вже набрав чинності, а відповідного акта Президента ще немає, коли він з'явиться невідомо, а тим часом відкривається широке поле для свавільного тлумачення і застосування Закону про розвідку для приховування суспільно значущої інформації і використання коштів платників податків та таємні цілі без належного контролю.

Крім того, Закон про розвідку створює колізію між загальними і спеціальними правовими нормами, що регулюють поняття “розвідувальної таємниці”. Це, у свою чергу, створює значний ризик того, що на практиці “розвідувальна таємниця” буде виведена із-під вимог трискладового тесту, а це дуже небезпечна новела у правовому режимі доступу до інформації за українським законодавством, яка підриває розумний баланс між прозорістю і секретністю публічної інформації. Так, за загальним Законом про доступ до публічної інформації у реакції від 17 вересня 2020 року “розвідувальна таємниця” формально залежить від трискладового тесту, проте у Законі про розвідку, який є спеціальним по відношенню до Закону про доступ, будь-які згадки про трискладовий тест відсутні. Зважаючи на рівень правової культури українських правоохоронних органів, це створює значний ризик того, що на практиці переважатиме саме “спеціальний” підхід, а він дуже суб'єктивний і менш вимогливий з точки зору необхідності обґрунтовувати рішення: інформація може обмежуватися щоразу, коли “розголошення (відомостей) може завдати шкоди функціонуванню розвідки”, через що вони “доступ до них було обмежено відповідно до цього Закону в інтересах національної безпеки України”. Тобто для прийняття рішення про обмеження доступу до інформації не потрібно оцінювати рівень загрози (який має бути “істотним” відповідно до трискладового тесту) чи балансувати інтереси національної безпеки та права громадян на доступ до інформації.  

Серед інших проблем, пов'язаних із новоствореним поняттям “розвідувальної таємниці”, слід згдадти брак правовї визначеності у низці аспектів, зокрема, відсутність строків обмеження доступу до “розвідувальної таємниці”, паралельне використання термінів “розвідувальна таємниця” і “державна таємниця” і, як наслідок, ризик змішування цих двох правових режимів, а також пряме обмеження прав громадян отримувати інформацію, визначену як “розвідувальна таємниця”, за стандартною процедурою Закону про доступ до публічної інформації. По суті це означає, що величезні масиви інформації, прямо чи опосередковано пов'язані з розвідкою, можуть зникнути з публічного доступу без жодних належних підстав - суто на розсуд чиновників, які діють у ситуації конфлікту інтересів. На фоні пост-радянської традиції тотальної секретності в усіх питаннях, що стосуються безпеки і розвідки, це створює суттєві ризики порушення прав громадян на доступ до інформації у чутливій сфері національної безпеки і обмежує можливості громадян здійснювати цивільний демократичний контроль за діями власного уряду.

Розглянемо чіткий корупційний ризик, пов'язаний із закупівлями товарів та послуг для потреб розвідки. Закон про розвідку виводить такі закупівлі з-під дії загального законодавства про публічні закупівлі з його гарантіями максимальної прозорості і підзвітності (обов'язок публікувати оголошення про закупівлю та договір із переможцем тендеру, конкурентні умови тощо). Натомість, за Законом про розвідку закупівлі для потреб розвідки визначаються як таємні і відбуваються за процедурами для оборонних закупівель. Проте за Законом про оборонні закупівлі закриті процедури допускаються лише у випадку, коли предмет закупівлі становить державну таємницю. Таким чином, дозволяючи державним замовникам покладатися за закритий режим у закупівлях для потреб розвідки, законодавець фактично прирівнює “розвідувальну таємницю” до “державної таємниці”. Тобто у цьому конкретному випадку режим “державної таємниці” свавільно розширюється на широку категорію “розвідувальної таємниці”, куди через вищеописані недоліки законодавства (відсутність чітких критеріїв, виведення з-під дії трискладового тесту) може потрапити все що завгодно. Такий суперечливий правовий режим створює поле для маніпуляцій і зловживань, зокрема, свавільного застосування закритих процедур, розрахованих на випадки, коли предметом закупівлі є державна таємниця, до будь-чого, що буде визначено як “розвідувальна таємниця”, без жодних громадських контролів. Додамо сюди обмеження прав громадян на інформаційні запити щодо “розвідувальної таємниці” - і отримуємо знищення громадського моніторингу щодо використання бюджетних коштів у такій чутливій сфері як розвідка.

Підсумовуючи, зазначимо, що “розвідувальна таємниця” не є абсолютним злом і має повне право на існування, якщо вона встановлена з легітимно метою і супроводжується належними гарантіями балансу прозорості і секретності. Таким чином, правовий режим “розвідувальної таємниці”, наведений у Законі про розвідку, потребує комплексного перегляду і доопрацювання. Зокрема, рекомендується:

  1. Дати більш чітке визначення поняття “розвідувальної таємниці” і включити до нього пряме посилання на трискладовий тест за Законом про доступ до інформації;
  2. Визначити процедуру віднесення інформації до “розвідувальної таємниці”, у тому числі строки обмеження доступу до такої інформації;
  3. Усунути паралельне використання термінів “розвідувальна таємниця” і “державна таємниця” по всьому тексту Закону про розвідку, зокрема, в частині регулювання публічних закупівель для потреб розвідки.

Вищезазначені уточнення необхідно зробити саме на рівні закону, що приймається парламентом, а не підзаконного нормативно-правового акту Президента, адже, відповідно до ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини й громадянина, гарантії цих прав і свобод, а в цьому випадку запровадження розвідувальної таємниці безпосередньо стосується  права на інформацію передбачене ст. 34 Конституції України, відповідно всі питання щодо обмеження реалізації права на інформацію повинні бути визначені на рівні закону, як і у випадку з державною таємницею. Це не виключає можливості прийняття більш детальних інструкції для посадовців, що працюватимуть з “розвідувальною таємницею”, проте такі інструкції мають базуватися на законі і бути публічно доступними в частині, що визначає критерії і процедури віднесення інформації до “розвідувальної таємниці”.

Нарешті, доступ громадян до інформації це не самоціль, а інструмент для побудови ефективного діалогу між державою та і суспільством. Підтримання належного балансу між захистом національних інтересів і демократичними цінностями європейської держави знижує ризики корупції і зловживань, а отже, є вигідним як для суспільства, так і для самої держави. Саме тому Президент Зеленський має прислухатися до критичних зауважень експертів від громадянського суспільства й ініціювати перегляд Закону про державну таємницю. 

Авторка: Ольга Асадча, Операційна менеджерка